Diritto pubblico (corso serale) Prof. Davide Galliani
Lezione XII (31 gennaio 2009)
Diritto pubblico (corso serale) Prof. Davide Galliani
Lezione XII (31 gennaio 2009)
Le fonti del diritto
Le fonti del diritto sono gli atti e i fatti che l’ordinamento abilita a produrre norme giuridiche: importa più la forma che la sostanza.
Esistono tuttavia le fonti extra ordinem che se hanno un certo grado di effettività producono anch’esse diritto (specie momenti patologici del sistema).
Le fonti del diritto
Esistono quindi fonti atto (principio di tipicità) e fonti fatto (“usus” e “opinio iuris et necessitatis”: sono “norme senza disposizione” secondo Crisafulli e possono essere praeter, secundum e contra lege, queste ultime problematiche).
Problematica della necessità quale fonte del diritto.
Le fonti del diritto comunque sia sono relative e contingenti: in alcuni periodi ruolo fonti fatto è rilevante, in altri meno, mai comunque assente.
Le fonti atto: classificazione
Le fonti sulla produzione dispongono come devono essere prodotte le fonti di produzione del diritto
Classificazione secondo criterio gerarchico:
Costituzione
Leggi costituzionali e di revisione costituzionale
Fonti primarie (leggi statali e regionali e atti aventi forza e valore di legge statali)
Fonti secondarie (regolamenti statali e regionali)
Fonti problematiche: fonti atipiche e rinforzate,
regolamenti parlamentari, Statuti Regioni
ordinarie, fonti degli enti locali.
Fonti di cognizione: ignorantia legis non excusat (Corte cost. n. 364/1988: “impossibilità oggettive”) e iura novit curia
Risoluzione antinomie
Criterio gerarchico: “durezza” delle fonti
Criterio cronologico: lex posterior derogat priori
Criterio competenza: leggi statali e regionali e fonti atipiche
Criterio specialità: speciale prevale su generale (deroga e problematiche)
Efficacia delle legge
Nel tempo: irretroattività: problema norme penali incriminatrici e materia tributaria
Nello spazio: ultraterritorialità
Verso soggetti: problema leggi speciali e leggi “eccezionali”
L’interpretazione della legge
L’interpretazione permette di passare dalla disposizione alla norma
Funzione di nomofiliachia della Corte di Cassazione
Tipi di interpretazione:
Letterale: es. “buon costume”
Sistematica: legge nel sistema
Intenzione del legislatore: funzione sussidiaria
Analogia: analogia legis e analogia iuris (no leggi penali incriminatrici e eccezionali)
Principi generali dell’ordinamento: massima discrezionalità interprete
L’abrogazione della legge
Efficacia di una legge cessa nel caso di legge temporanea, con declaratoria di illegittimità costituzionale (Corte cost.) e con abrogazione.
Abrogazione: da diritto romano: lex rogata e abrogatio.
Tipi di abrogazione:
Espressa: no problemi (disposizione abroga disposizione: erga omnes)
Implicita: problemi (incompatibilità o contraddizione tra norme: “puntuale contrasto”: inter pares)
Tacita: intera materia (inter pares)
In tutti i casi la legge anteriore viene meno “ex nunc” (da
ora), restando valida solo per i rapporti precedenti
(annullamento invece ex tunc, da allora).
Problema: giudice soggetto alla legge e non a giudici.
La prima storica sentenza della Corte costituzionale: sent. 1/1956
Esempio: un regolamento del 2000 contraddice legge del 1997: annullamento e non abrogazione: criterio gerarchico: no problemi
Esempio: Costituzione 1948 e legge del 1925: il problema è norme sono o meno omogenee: se sì criterio cronologico, se no? Serve il giudice
Caso Corte costituzionale: Testo Unico Pubblica Sicurezza
(del fascismo) sottoponeva a controllo amministrativo
molte attività di propaganda politica: abrogate o no dall’art. 21 Cost.
sulla libertà di parola e pensiero? Cosa dovevano fare i giudici ordinari:
considerarle abrogate o impugnarle di fronte alla Corte cost.?
La risposta della Corte cost. è nella prima sua storica sentenza (la n. 1
del 1956):
Sentenza 1/1956
“i due istituti giuridici dell’abrogazione e della
illegittimità costituzionale delle leggi non sono
identici fra loro, si muovono su piani diversi, con
effetti diversi e competenze diverse. Il campo
dell’abrogazione inoltre è più ristretto, in confronto
con quello della illegittimità costituzionale, e i
requisiti richiesti perché si abbia abrogazione per
incompatibilità secondo i principi generali sono
assai più limitati di quelli che possano consentire la
dichiarazione di illegittimità costituzionale”
“la nota distinzione tra norme precettive e norme programmatiche (il
problema della omogeneità, ndr) può essere bensì determinante per
decidere della abrogazione o non di una legge, ma non è decisiva nei giudizi di
legittimità costituzionale”
Riepilogo
Inter pares (se espressa erga omnes) Erga Omnes (sempre) Inter pares (se espressa erga omnes) Opera ex nunc Opera ex tunc Opera ex nunc Complessità ordinamento Patologia ordinamento Fisiologia ordinamento Criterio specialità Criterio gerarchico Criterio cronologico DEROGA ANNULLAMENTO ABROGAZIONE
Le singole fonti: la Costituzione
Cosa è una Costituzione: “centro unificante e motore per stabilizzare singoli rapporti” (MORTATI) o “espressione della sovranità statale o popolare” (CRISAFULLI).
La prima definizione pecca per eccesso (l’ONU ha una “Costituzione”), la seconda per difetto (più popoli e più Stati possono avere una Costituzione: es. Etiopia; es. Unione Europea?).
Ad ogni modo, tutte le Costituzioni “passano” per un popolo di un territorio in un dato momento storico: Schmitt scriveva che lo Stato è la Costituzione.
Definizione minima: Costituzione è “ordo ordinans”
Potere costituente e potere costituito
Potere costituente è senza limiti? E i diritti? E le scelte del popolo?
Per alcuni potere costituente e diritti sono inconciliabili: se ci sono i diritti non può esserci potere costituente.
Il potere costituente è pertanto quel potere che non può essere che democratico e rivoluzionario e che una volta esercitato si esaurisce: è il solo potere veramente libero.
Le fonti primarie
Tipicità e tassatività: sono fonti primarie solo e soltanto quelle previste dalla Costituzione, che detta la regola (art. 70 Cost.) e le eccezioni (artt. 76, 77 Cost.).
La delega legislativa
Art. 76 Cost.: il Parlamento delega con legge la funzione legislativa al Governo con tre limiti: tempo definito, oggetti limitati e principi/criteri direttivi
E’ trasferimento momentaneo di funzione legislativa o nuova funzione legislativa: per alcuni la prima, per altri (Paladin) la seconda (perchè la delega essendo sempre revocabile si esaurisce a differenza della funzione legislativa e perché la delega è comunque limitata)
La legge delega e il d.lgs.
Approvata solo dall’Assemblea: riserva di Assemblea (anche solo per proroga termine)
Destinatario: solo Governo e non singoli Ministri (così invece in Germania)
Contenuto minimo essenziale (in Costituzione):
Oggetti definiti: no delega in bianco (unico vero limite però è oggetti coperti da riserva di assemblea): problema della delega dei “pieni poteri” al Governo e timori dei Costituenti
Tempo limitato: data fissa o determinabile oggettivamente: niente di più niente di meno (scadenza legislatura è vincolo logico)
Principi e criteri direttivi (emendamento di Mortati): è però solo il Parlamento che può decidere la loro genericità o il loro dettaglio.
Altri limiti: logici (competenza e alterità) e legislativi (procedurali: sullo schema di d.lgs. doppio parere
Commissioni parlamentari competenti solo se termine superiore a 2 anni: primo parere entro 60 gg., secondo entro 30
gg.: obbligatorio ma non vincolante). Governo deve rispettare vincoli legislativi e non costituzionali? Per molti Governo
deve rispettare solo vincoli contenuti nella legge delega, anche se ruolo importante Corte cost.
Problema dei d.lgs. correttivi.
Il problema del “nome” dei d.lgs. e quello del rinvio da parte del Presidente della Repubblica.
I Testi Unici: compilativi o innovativi o misti
La decretazione d’urgenza
Se la delega legislativa fu introdotta con difficoltà in Costituzione, la decretazione d’urgenza, addirittura, prima si escluse categoricamente e poi, nel Progetto, la si disciplinò solo per casi di “assoluta” necessità e urgenza. Nemmeno lo Statuto Albertino la prevedeva. Ma la prassi, la dottrina (Santi Romano con il terremoto di Messina del 1909) e la serietà finirono per farla prevedere: art. 77 Cost.
Il decreto legge
E’ un atto avente forza di legge che il Governo può adottare in casi straordinari di necessità e urgenza: entrano immediatamente in vigore e se non sono convertiti in legge entro 60 giorni decadono ex tunc, da allora, ossia, da quando sono entrati in vigore.
Chi decide quando si hanno casi straordinari di necessità e urgenza? Il Governo (solo di recente la Corte ha iniziato essa stessa a giudicare se ricorressero i presupposti per la decretazione d’urgenza).
L’alluvione dei d.l.
I Governi hanno sempre abusato della decretazione d’urgenza: dai decreti “catenaccio” delle prime legislature, si è passati a quelli di emergenza e a quelli di proroga, specie in materia finanziaria.
Nell’agosto del 1970 il Governo Colombo adotta il primo vero e proprio “decreto omnibus”.
L’apoteosi si raggiunse con i cd. “decreti di riforma”: una contraddizione in termini, ma nonostante questo sempre più utilizzati (dalla istituzione di Ministeri, alla riforma sanitaria fino alla riforma universitaria).
Il Parlamento rimase inerme, anzi, non discusse mai se non politicamente dei provvedimenti
Intervenne pertanto la Corte costituzionale: sent. 29/1995: “evidente mancanza” necessità e urgenza significa illegittimità costituzionale del d.l.: rischio di politicizzazione del giudice costituzionale
La reiterazione dei d.l.
Il problema non era solo l’alluvione perché questo ha significato anche la reiterazione dei d.l.: tanti d.l. significa tanto lavoro di conversione per il Parlamento che quindi non legifera e ciò giustifica ancor di più l’uso dei d.l. da parte del Governo.
Così nasce la reiterazione: prima della scadenza di un d.l. se ne approva un altro, poi un altro e un altro ancora e così via, proprio per evitare che si vanifichino gli effetti del d.l.
Comments