Avv. Guido bardelli 4 luglio 20111 DEONTOLOGIA PROFESSIONALE NELL’AMBITO DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO Studio Legale Amministrativisti Associati
Avv. Guido bardelli 4 luglio 2011
1 DEONTOLOGIA PROFESSIONALE NELL’AMBITO DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO Studio Legale Amministrativisti Associati
PROFILI DEONTOLOGICI DEL PROCESSO AMMINISTRATIVO
Studio Legale Amministrativisti Associati 2 SEZIONE I
IL NUOVO PROCESSO AMMINISTRATIVO E IL PRINCIPIO DEL CONTRADDITTORIO
Studio Legale Amministrativisti Associati 3 Tra i diversi principi di giusto processo che informano il codice del processo amministrativo (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104), quelli che assumono notevoli risvolti sul piano deontologico sono certamente il principio del contraddittorio e della parità processuale delle parti. “Il processo amministrativo attua i principi della parità delle parti, del contraddittorio e del giusto processo previsto dall'articolo 111, primo comma, della Costituzione” (art. 2, comma 1, c.p.a.). Si consideri, in particolare, il nuovo regime della tutela cautelare, nelle diverse forme collegiale, monocratica interinale e monocratica ante causam, l’ampliamento dei mezzi di prova anche nella giurisdizione di legittimità e l’espresso richiamo al principio dell’onere della prova.
GLI STRUMENTI DEL CONTRADDITTORIO: I TERMINI PROCESSUALI NELLA FASE CAUTELARE
Studio Legale Amministrativisti Associati 4 In una prospettiva di omogeneità della disciplina dei termini processuali (tanto nel rito ordinario che in quelli speciali), il codice ha avuto di mira un più pieno contraddittorio e di una migliore conoscenza della controversia da parte del Giudice (obiettivo cui sono finalizzati i nuovi termini per il deposito dei documenti e delle memorie e l’introduzione del diritto di replica): Analoga finalità traspare dalle modalità per il relativo computo (come nel caso dei termini a “ritroso” dall’udienza o dalla camera di consiglio in scadenza in giorni festivi), e cercando per un verso di semplificare le modalità di deposito degli atti soggetti a notifica e delle decisioni impugnate e per l’altro di garantire l’effettiva disponibilità dei documenti depositati alle altre parti processuali. Particolare attenzione è stata posta alla fase cautelare, laddove – a fronte dell’aggravio del termine per la produzione di documenti e memorie, anticipato a due giorni precedenti la Camera Consiglio – si è voluto, da un lato, tutelare la partecipazione più ampia possibile delle parti attraverso la produzione di atti e documenti, dall’altro, garantire comunque la conoscenza degli stessi a tutte le parti costituite. Così, è prevista la facoltà del Collegio di autorizzare la presentazione tardiva di memorie o documenti quando la produzione degli stessi nel termine di legge risulti “estremamente difficile”, assicurando comunque il pieno rispetto del diritto
IL CONTRADDITTORIO NEI PROCEDIMENTI CAUTELARI MONOCRATICI
Studio Legale Amministrativisti Associati 5 Il codice, disciplinando i procedimenti di tutela cautelare monocratica nelle more della camera di consiglio e per quella ante causam, ha cercato di bilanciare le posizioni di parte ricorrente e parti resistenti e controinteressate introducendo disposizioni volte ad una più effettiva garanzia di contraddittorio. Così è stato imposto alla parte ricorrente di dimostrare la ricevuta notifica e di depositare l’istanza di fissazione prodromica alla fissazione della camera di consiglio, come è stato consentito alle parti resistenti e controinteressate di poter essere sentite prima della decisione sull’istanza. Inoltre resistenti e controinteressati hanno la possibilità di chiedere la revoca della misura eventualmente adottata.
IL CONTRADDITTORIO NELLA FASE DEL MERITO
Studio Legale Amministrativisti Associati 6 Con riferimento alla fase del merito, il codice ha innovato la disciplina relativa al deposito degli atti volti ad instaurare il contraddittorio fra le parti. In particolare, a norma dell’art. 73, comma 1 del c.p.a.: “1. Le parti possono produrre documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell’udienza, memorie fino a trenta giorni liberi e presentare repliche fino a venti giorni liberi.” Nel progetto di decreto correttivo, attualmente in corso di elaborazione, si parla invece di “repliche ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell’udienza”. Tale ultima precisazione, si legge nella relazione al correttivo, serve a far capire che le repliche sono possibili solo se è stata depositata, dalla controparte, una memoria o documenti in vista dell’udienza di merito, evitando così la produzione delle stesse in mancanza di contraddittorio rispetto alla controparte e quindi di evitare strumentalizzazioni.
IL RUOLO DELL’AVVOCATO NELLA DIFESA PROCESSUALE IN UNA PROSPETTIVA COSTITUZIONALE
Studio Legale Amministrativisti Associati 7 SEZIONE II
LA FUNZIONE COSTITUZIONALE SVOLTA DALL’AVVOCATO
Studio Legale Amministrativisti Associati 8 Prima di affrontare i corollari deontologici delle disposizioni del codice del processo amministrativo, non è superfluo soffermarsi sul ruolo dell’avvocato nella difesa processuale in una prospettiva costituzionale ed europea. Qualche utile indicazione viene dai due Preamboli al Codice deontologico italiano ed europeo. Il primo afferma: “L'avvocato esercita la propria attività in piena libertà, autonomia ed indipendenza, per tutelare i diritti e gli interessi della persona, assicurando la conoscenza delle leggi e contribuendo in tal modo all'attuazione dell'ordinamento per i fini della giustizia. Nell'esercizio della sua funzione, l'avvocato vigila sulla conformità delle leggi ai principi della Costituzione, nel rispetto della Convenzione per la salvaguardia dei diritti umani e dell'Ordinamento comunitario; garantisce il diritto alla libertà e sicurezza e l'inviolabilità della difesa; assicura la regolarità del giudizio e del contraddittorio. Le norme deontologiche sono essenziali per la realizzazione e la tutela di questi valori”. Il Codice deontologico degli avvocati europei si apre con l’enunciazione della “missione dell’avvocato”: “In una società fondata sul rispetto della giustizia, l’avvocato interpreta un ruolo eminente. La sua missione non si limita alla esecuzione fedele di un mandato nell’ambito della legge. In uno Stato di diritto l’avvocato è indispensabile alla giustizia e a coloro di cui deve difendere i diritti e
(segue) LA FUNZIONE COSTITUZIONALE SVOLTA DALL’AVVOCATO
Studio Legale Amministrativisti Associati 9 A partire da tali enunciazioni è possibile qualificare l’attività del professionista in termini di doppia fedeltà, verso l’ordinamento da una parte e verso il proprio assistito dall’altra. Il C.N.F. ha da sempre qualificato la funzione dell’avvocato come di rango costituzionale. Tale impostazione discende sia dal fatto che nella Costituzione è sancito il diritto alla difesa agli artt. 24 e 111, sia dalla considerazione che senza l’avvocato non c’è attuazione dell’ordinamento, né spontanea né coattiva. Egli infatti è colui che, assistendo il proprio cliente, interpreta la legge al fine di suggerire i comportamenti applicativi nella vita ordinaria; e, nell’eventualità di un processo, senza l’avvocato non sarebbe possibile l’applicazione coattiva della legge. Nel fare ciò l’avvocato deve evitare di “sposare” a tal punto le richieste dell’assistito fino a violare il dovere di agire nel rispetto degli interessi superiori dell’ordine costituzionale stabilito. Per stigmatizzare tale principio, il C.N.F. ha aggiunto all’art. 7, Cod. Deont. - che prescrive il dovere di fedeltà del legale verso il proprio assistito - un nuovo secondo canone: “L’avvocato deve esercitare la sua attività anche nel rispetto dei doveri che la sua funzione gli impone verso la collettività per la salvaguardia dei diritti dell’uomo nei confronti dello Stato e di ogni altro potere”.
CONCLUSIONI
Studio Legale Amministrativisti Associati 10 In sintesi, il dovere di fedeltà verso il cliente deve sempre essere pur sempre declinato all’interno dei limiti posti dalla natura stessa della professione forense. Così, nelle parole della Cassazione, nel dare l’indispensabile contributo tecnico per la risoluzione della lite in favore del proprio cliente “l’avvocato deve elevarsi al di sopra delle parti”(Cass. Sez. Un., 19 gennaio 1991, n. 520). “È dovere dell’avvocato tenere una condotta che manifesti, anche all’esterno, la propria piena indipendenza dal cliente, le cui affermazioni e i cui diritti debbono essere sostenuti con ogni impegno e vigore ma sempre nel rispetto dei ruoli”(C.N.F., 27 giugno 1997, n. 76). Di modo che si può concludere affermando che, in ultima analisi, il primo dovere dell’avvocato, pur rispettoso del principio di doppia fedeltà, è quello della lealtà nei confronti dell’ordinamento costituzionale.
applicazione dei principi deontologici RISPETTO alle norme del codice del processo amministrativo
Studio Legale Amministrativisti Associati 11 SEZIONE III
IL DOVERE DI COLLEGANZA E DI COLLABORAZIONE
Studio Legale Amministrativisti Associati 12 Dal punto di vista deontologico, le predette novità processuali chiamano in causa il corretto esercizio del dovere di colleganza e di collaborazione (artt. 22 e 23 Cod. Deont.). In breve, il principio di colleganza consiste nel “mantenere sempre nei confronti dei colleghi un comportamento ispirato a correttezza e lealtà” (art. 22 Cod. Deont.), che si esplica, in particolare nei confronti dei difensori delle altre parti, nella possibilità di collaborare, anche scambiando informazioni, atti e documenti, nei limiti in cui ciò non sia contrario all’interesse della parte assistita e alle disposizioni di legge (art. 23 Cod. Deont.). Di recente il C.N.F. ha statuito: “Se è vero che l’avvocato deve porre ogni più rigoroso impegno nella difesa del proprio cliente, altrettanto vero è che tale difesa non può tuttavia mai travalicare i limiti della rigorosa osservanza delle norme disciplinari e del rispetto che deve essere sempre osservato nei confronti della controparte e del suo legale, in ossequio ai doveri di lealtà e correttezza ed ai principi di colleganza” (C.N.F. 13 dicembre 2010, n. 203).
(segue) IL DOVERE DI COLLEGANZA E DI COLLABORAZIONE
Studio Legale Amministrativisti Associati 13 Nel contesto delle nuova disciplina della fase cautelare, il suddetto principio si declina, innanzitutto, nella necessità di depositare tempestivamente memorie e documenti affinché tutte le parti ne possano avere completa conoscenza prima della discussione in aula, non abusando dei rimedi che – seppur in via del tutto eccezionale – sono concessi per la produzione tardiva degli atti in giudizio. In particolare, è bene ricordare che tale rimedio eccezionale deve comunque esercitarsi nel rispetto delle regole procedurali a tutela del contraddittorio – come si è visto, particolarmente rilevanti nel nuovo codice del processo amministrativo - dovendosi pertanto ritenere “censurabile il professionista che cerchi di ottenere un provvedimento favorevole al proprio assistito senza rispettare maniere, forme e strumenti della procedura comunicando notizie direttamente al magistrato su pretese nuove circostanze mai rese note in precedenza al collega avversario” (C.N.F. 19 aprile 1991, n. 28).
NECESSITA’ DI ULTERIORI ATTI DIFENSIVI
Studio Legale Amministrativisti Associati 14 Assume altresì rilevanza rispetto al tema del contraddittorio nel processo amministrativo, la possibilità di richiedere o meno rinvii anche qualora il Collegio abbia dichiarato la propria intenzione di decidere la controversia con sentenza in forma semplificata. Ci si riferisce in particolare alla possibilità concessa alla parte di formulare motivi aggiunti al ricorso principale, ovvero di proporre ricorso incidentale, che non dovrebbe essere pretesto di rinvii ingiustificati dalla reale intenzione di proporre motivi aggiunti. Analogamente la richiesta di rinvio dell’udienza di merito - a fronte della produzione di nuovi documenti prima non disponibili – per l’esigenza di formulare motivi aggiunti deve essere sorretta da reali esigenze difensive e non dilatorie. Dal punto di vista deontologico la questione assume rilievo in particolare nei rapporti di fiducia (art. 35, Cod. Deont.) intercorrenti tra il professionista ed il proprio assistito nonché sull’attività dell’avvocato stesso, la quale deve essere necessariamente improntata ai doveri di lealtà e correttezza (art. 6, Cod. Deont.) nonché al dovere di diligenza (art. 8, Cod. Deont.). Infatti, come di recente sostenuto dal C.N.F.: “le norme deontologiche, in considerazione del rilievo pubblicistico della professione forense, non costituiscono uno strumento di tutela privilegiata a favore dell’avvocato, ma sono essenzialmente dirette a garantire alla parte assistita anche la corr
LE PRODUZIONI DOCUMENTALI
Studio Legale Amministrativisti Associati 15 Il codice ha sposato il principio dell’onere della prova con maggior decisione rispetto alle regole processuali previgenti, pur mitigato dal metodo acquisitivo in relazione all’effettiva disponibilità dei mezzi di prova. La produzione dei documenti – in relazione alle necessità di adeguamento delle domande (motivi aggiunti e ricorsi incidentali) – se non informata ai principi del contraddittorio può quindi incidere sullo svolgimento del giudizio con necessità di provvedimenti del giudice e rinvii delle udienze.
IL PRINCIPIO DI CELERITA’ DEL PROCESSO ED IL COMPORTAMENTO DELLE PARTI
Studio Legale Amministrativisti Associati 16 Il codice ha introdotto disposizioni dirette ad assicurare la celerità delle decisioni (vd. il rapporto tra fase cautelare e fase di merito, il regime di acquisizione e valutazione delle prove; i nuovi termini per la produzione di atti e documenti difensivi; i limiti all’obbligo di integrazione del contraddittorio e al rinvio al primo giudice), l’uso dilatorio degli strumenti di difesa processuale può quindi inficiare questo obiettivo che rappresenta un’espressione del principio costituzionale di tutela giudiziale. Vedremo nel prosieguo come questi principi possano avere una rilevanza in caso di soccombenza.
Riflessi della condanna “aggravata” alle spese legali sugli obblighi deontologici
Studio Legale Amministrativisti Associati 17 SEZIONE IV
SPESE DI GIUDIZIO
Studio Legale Amministrativisti Associati 18 A norma dell’art. 26 c.p.a.: “1. Quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio, secondo gli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile. 2. Il giudice, nel pronunciare sulle spese, può altresì condannare, anche d’ufficio, la parte soccombente al pagamento in favore dell'altra parte di una somma di denaro equitativamente determinata, quando la decisione è fondata su ragioni manifeste o orientamenti giurisprudenziali consolidati”.
LITE TEMERARIA
Studio Legale Amministrativisti Associati 19 Il primo comma del citato art. 26 c.p.c. rinvia alle disposizioni del codice di procedura civile relative alla responsabilità delle parti per le spese e per i danni processuali. In particolare l’art. 96 c.p.c prevede forme di responsabilità aggravata per il caso di comportamento temerario delle parti. La l. n. 69/2009 introducendo il comma 3 all’articolo 96 stabilisce che in ogni caso il giudice può condannare la parte soccombente al pagamento di una somma equitativamente determinata. Certamente tali disposizioni hanno l’obiettivo di regolamentare il comportamento delle parti nel processo e di sanzionarlo laddove esso risulti scorretto. Secondo la consolidata giurisprudenza amministrativa la condanna aggravata per il carattere temerario della lite va «ravvisato nell’ipotesi in cui una parte abbia agito o resistito in giudizio o colpa grave, dovendosi riconoscere siffatti stati psicologici quando la parte abbia agito o resistito nella coscienza dell’infondatezza della domanda o delle tesi difensive sostenute ovvero nel difetto dell’ordinaria diligenza nell’acquisizione di detta consapevolezza» (Cons. Stato, sez. VI, n. 4459/03; id. sez. V, n.1026/03). Per contro «Si deve escludere, di regola, che la semplice proposizioni di tesi giuridiche, poi riconosciute errate o infondate in sede giudiziale, possa di per sé costituire fonte di responsabilità ex art.96 c.p.c., perché una simile impostazione verrebbe a porsi in contrasto con il d
LA CONDANNA “AGGRAVATA”
Studio Legale Amministrativisti Associati 20 Il comma 2 dell’art. 26 del c.p.a. offre un ulteriore strumento sanzionatorio rispetto al comportamento delle parti, qualora la decisione risulti essere fondata su ragioni manifeste od orientamenti giurisprudenziali consolidati. In realtà la citata disposizione pone una serie di quesiti in ordine alla natura di tale norma: mentre la responsabilità per lite temeraria viene ricondotta a requisiti comportamentali e soggettivi delle parti (mala fede o colpa grave), la condanna “aggravata” di cui all’art. 26, comma 2, c.p.a. risulta essere correlata a presupposti di tipo oggettivo (ragioni manifeste/orientamenti giurisprudenziali consolidati). Il tal senso la disposizione da ultimo richiamata pare assumere la veste di un vero e proprio strumento deflattivo del contenzioso, discostandosi in ciò dalla categoria delle spese di giudizio le quali invece si pongono l’obiettivo di sanzionare il comportamento scorretto delle parti nel processo.
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